Appalti pubblici, il Rizzoli e la sentenza che fa scuola

Con la sentenza pubblicata nei giorni scorsi, la Nona Sezione del Tribunale Amministrativo Regionale della Campania ha messo un punto fermo su una controversia riguardante una gara pubblica bandita dall’ASL Napoli 2 Nord, che comprendeva anche i lavori per la realizzazione di un laboratorio di analisi all’avanguardia (Corelab) presso l’Ospedale Rizzoli di Lacco Ameno. Il ricorso, presentato dalla Beckman Coulter S.r.l., mirava all’annullamento della procedura di gara e alla sua riedizione, sostenendo la presenza di clausole tecniche discriminatorie. Il TAR ha rigettato le richieste, sottolineando la legittimità della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione. La procedura di gara in questione, identificata dal CIG B5E0E5D9B2, aveva ad oggetto una fornitura quinquennale di sistemi diagnostici completi, comprensivi di reattivi, materiali di consumo, e l’esecuzione di lavori edili per riorganizzare i laboratori di analisi cliniche nei presidi ospedalieri di Pozzuoli, Giugliano in Campania, Frattamaggiore e Ischia. L’iniziativa, dal valore di oltre 16 milioni di euro (IVA esclusa), prevedeva la realizzazione di un “Corelab” ad alta automazione, concepito per centralizzare e ottimizzare l’attività di diagnostica clinica.

La società ricorrente ha lamentato che le specifiche tecniche previste dal bando configuravano un “bando fotografia”, cioè ritagliato su misura per un singolo operatore economico – nella fattispecie Abbott S.r.l., non costituitasi in giudizio. In particolare, Beckman Coulter ha evidenziato che solo la controinteressata sarebbe in grado di fornire un sistema automatizzato in grado di eseguire l’intero pannello analitico richiesto, collegando fisicamente e logicamente tutti gli strumenti necessari. Il cuore della contestazione riguardava l’impossibilità per l’azienda ricorrente di eseguire due specifici test (HE4 e BNP) in modalità automatizzata, che rappresentano appena lo 0,054% del totale delle analisi previste. L’esclusione dalla gara per questa ragione, secondo la ricorrente, violerebbe i principi di proporzionalità e di concorrenza. Inoltre, veniva criticata l’organizzazione della progettazione richiesta nel bando: Beckman Coulter sosteneva che il riferimento ai tre livelli progettuali previsti dal vecchio Codice dei Contratti (preliminare, definitivo, esecutivo) fosse in contrasto con la normativa vigente (D.lgs. 36/2023), che ne prevede soltanto due. L’Amministrazione resistente, ossia l’ASL Napoli 2 Nord, ha sostenuto l’infondatezza delle censure, sollevando innanzitutto l’eccezione di tardività del ricorso. Ha inoltre evidenziato che la ricorrente non aveva partecipato alla procedura, rinunciando a strumenti come l’avvalimento o la costituzione in RTI per superare eventuali lacune nella propria offerta. Sotto il profilo tecnico, l’ASL ha difeso la necessità di includere nel pannello analitico i test HE4 e BNP, sottolineandone la rilevanza clinica e negando che vi fossero equivalenti funzionali in grado di sostituirli, come invece suggerito dalla ricorrente.

Il ricorso, presentato dalla Beckman Coulter S.r.l., mirava all’annullamento della procedura di gara e alla sua riedizione, sostenendo la presenza di clausole tecniche discriminatorie. Il TAR ha rigettato le richieste, sottolineando la legittimità della discrezionalità tecnica dell’Amministrazione e riaffermando il principio della discrezionalità

Il TAR ha affrontato il ricorso sotto diversi profili, concludendo per la sua inammissibilità e infondatezza. In primis parlando di difetto di legittimazione attiva: la ricorrente, non avendo partecipato alla gara, può impugnare solo clausole immediatamente escludenti. Ma il TAR ha chiarito che le clausole tecniche in questione non hanno tale portata: è l’organizzazione aziendale della Beckman Coulter a renderla incapace di soddisfare le condizioni richieste, non le clausole in sé. L’impossibilità tecnica di eseguire due test non costituisce, secondo il TAR, un’esclusione automatica. “La denunciata impossibilità di partecipazione alla gara non è determinata dalle previsioni del bando, ma dall’organizzazione aziendale della ricorrente medesima”. C’è poi la discrezionalità tecnica della stazione appaltante: richiamando la giurisprudenza consolidata del Consiglio di Stato, il TAR ha sottolineato che l’Amministrazione ha un’ampia discrezionalità nel definire i requisiti tecnici delle forniture sanitarie. “Alla stazione appaltante è garantita un’ampia discrezionalità nell’individuazione dei requisiti tecnici… purché correlata a circostanze giustificate e funzionale rispetto all’interesse pubblico perseguito”. La presenza dei test HE4 e BNP nel Corelab è motivata dalla loro utilità diagnostica e dalla necessità di garantire standard elevati di qualità. Il Collegio ha inoltre smentito la tesi secondo cui il test HE4 potesse essere sostituito da altri e lo fa quando in sentenza scrive testualmente (e inequivocabilmente): “Non corrisponde al vero che la diagnosi derivante dal test HE4 possa essere sostituita dal Carboidratico 125 – S”. Poi ancora c’è il principio dell’equivalenza e delle alternative progettuali (il TAR ha osservato che Beckman Coulter avrebbe potuto proporre soluzioni alternative, “Non si vede perché ciò ne abbia impedito la partecipazione, potendo la ricorrente sottoporre al giudizio di equivalenza la propria soluzione”, spiegano i giudici) e infine la progettazione e la normativa vigente: anche le doglianze sulla progettazione stessa sono state respinte. Il bando, secondo il TAR, richiede correttamente solo il progetto esecutivo, in linea con l’art. 41 del D.lgs. 36/2023: “La stazione appaltante ha predisposto un ‘Progetto di Fattibilità Tecnico-Economica’, ponendo a carico dell’aggiudicatario la progettazione esecutiva”, recita la sentenza.

I giudici dunque hanno respinto tutte le censure, condannando la società ricorrente al pagamento delle spese legali per un importo di € 5.000,00 oltre oneri. Si tratta di una decisione di rilievo per il settore degli appalti pubblici in ambito sanitario, perché riafferma due principi fondamentali: la discrezionalità delle stazioni appaltanti nel definire requisiti tecnici, specie in ambito sanitario dove la qualità dell’offerta è legata alla tutela della salute pubblica; Il limite dell’impugnabilità per i non partecipanti: senza la dimostrazione dell’esistenza di clausole immediatamente escludenti, chi non partecipa alla gara non può contestarla retroattivamente.