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Lacco Ameno, Pascale sorride: nessun risarcimento al fallimento della T3R

Ieri il verdetto del Tar sul ricorso che la società, poi fallita, inoltrò chiedendo l’ indennizzo dei danni per l’annullamento dell’aggiudicazione alla Balga dell’appalto della nettezza urbana

Il Comune di Lacco Ameno sorride. Quaranta giorni dopo la discussione in aula, ecco il verdetto della Sesta Sezione del Tribunale Amministrativo regionale sul ricorso inoltrato dal fallimento della Team 3R srl contro l’ente di Piazza Santa Restituta. Il Comune guidato da Giacomo Pascale è uscito vincitore dalla controversia originata dalla richiesta di risarcimento dei danni che l’azienda pretendeva, in virtù dell’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto della gestione rifiuti alla Balga nel Comune del Fungo.

Alcuni ricorderanno che dopo il definitivo annullamento dell’aggiudicazione alla Balga, il Comune inoltrò una richiesta al Tar in base all’articolo 112 del codice della pubblica amministrazione allo scopo di ottenere chiarimenti sull’esatta esecuzione della sentenza: l’amministrazione si chiedeva se riunire la commissione e procedere ex novo alla valutazione delle offerte, oppure se l’appalto annullato alla Balga sarebbe dovuto passare alla Team3R, seconda in graduatoria, o ancora, procedere addirittura all’indizione di una nuova gara. Il Tar rispose lasciando un certo margine di discrezionalità al Comune di Lacco Ameno: non era infatti automatico il passaggio dell’appalto alla Team3R, anzi. Il Tribunale spiegava che  la Team3R non aveva espressamente richiesto nel merito il riconoscimento a proprio vantaggio dell’appalto, e dunque la decisione della magistratura amministrativa non poteva consistere in un “giudizio di spettanza dell’appalto” in questione. Il Comune di Lacco Ameno, quindi, avrebbe sì potuto scorrere la graduatoria e dunque assegnare l’appalto alla Team3R, seconda classificata, ma, per ragioni di convenienza tecnica o economica, avrebbe anche potuto procedere all’indizione di una nuova gara.

Secondo il Tar, il danno sarebbe stato suscettibile di risarcimento se, in assenza dell’illegittima assegnazione alla Balga, risultasse dimostrato che la gara sarebbe stata aggiudicata alla T3R, ma la riformulazione dei punteggi indica che essa sarebbe stata superata dalla Caruter

Comunque, la T3R contestò che soltanto a  distanza di quasi due mesi dal deposito della decisione il comune di Lacco Ameno annullò in autotutela l’intera procedura affermando che, in conseguenza del sisma che aveva colpito Ischia il 21 agosto precedente, vi erano state modifiche sostanziali del tessuto viario che rendevano necessario un nuovo progetto di gestione dei rifiuti sulla cui base indire una nuova gara. Il comune, quindi, nelle more della redazione del progetto, indisse una “gara-ponte” stabilendo che, fino alla sua aggiudicazione, la Balga avrebbe continuato a gestire in proroga il servizio. Tale gara andò tuttavia deserta: secondo la T3R ciò avvenne a causa del bassissimo canone posto a base d’asta che scoraggiava la formulazione di offerte, con la conseguenza che la Balga ha continuato a gestire in proroga il servizio. Intanto, il 23 aprile 2018 la T3R è stata dichiarata fallita.  Il Fallimento della Team 3r Ambiente quindi propose, tramite giudizio per l’ottemperanza, il ricorso all’esame con cui chiese che venisse accertato il diritto al risarcimento del danno che essa aveva patito a causa dell’illegittima attività e della condotta del comune, e che quest’ultimo venisse quindi condannato al pagamento del risarcimento da determinarsi, con i relativi accessori.

IL RICORSO DELLA T3R

Scendendo nel dettaglio, il Fallimento della T3R relativamente alla presunta “ingiustizia” del danno, faceva riferimento all’illegittimità dell’aggiudicazione (annullata dal T.A.R. con sentenza confermata in appello) e all’illiceità del comportamento inerte del comune che ha fatto sì, come detto, che il servizio fosse gestito dalla Balga s.r.l., laddove – in difetto dei provvedimenti coi quali il comune ha prima affidato provvisoriamente, poi aggiudicato definitivamente e quindi prorogato indebitamente a partire dal dispositivo della sentenza del Tar – tale servizio le sarebbe stato invece affidato e sarebbe stato gestito per il periodo previsto di due anni. Secondo l’azienda fallita, il nesso causale è da individuarsi nel collegamento tra il danno e l’illegittima aggiudicazione, oltre che al “temporeggiare” dell’amministrazione, che invece di dare tempestiva esecuzione alle pronunce del Tar e poi del Consiglio di Stato, avrebbe fatto di tutto per evitare di procedere all’affidamento alla Team 3r Ambiente. L’azienda pretendeva quindi un risarcimento del danno da identificarsi essenzialmente nella mancata gestione del servizio per il periodo compreso tra il 1° maggio 2016 (data di affidamento in via di urgenza del servizio alla Balga s.r.l.) al 31 agosto 2016 (data dell’aggiudicazione definitiva) e per il periodo compreso tra il 31 agosto 2016 (o in subordine 16 febbraio 2017, giorno successivo alla pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado) e il 23 aprile 2018 (data della dichiarazione di fallimento della Team 3r Ambiente); in ordine alle “voci” di danno, veniva fatto riferimento al mancato utile relativo al periodo compreso tra il 31 agosto  2016 (o in subordine 16 febbraio 2017) e 23 aprile 2018, che, sulla base della offerta presentata in gara, era indicato in euro 7.355,15 oltre Iva per ogni mese nel quale non fu svolto il servizio. In ordine, infine, al “rito”, l’azienda affermava di aver proposto la domanda nelle forme dell’articolo 112 c.p.a. e chiedeva, “nella denegata ipotesi che si ritenga che essa avrebbe dovuto essere proposta con l’ordinario rito di legittimità, che il Collegio faccia luogo alla “conversione” ex articolo 32 c.p.a.”.

LA SENTENZA

Come documentammo in occasione della discussione del ricorso, il Comune di Lacco Ameno presentò un’articolata memoria tramite il proprio difensore di fiducia, l’avvocato Nicola Patalano: secondo il Comune, il fallimento T3r non aveva diritto ad alcun risarcimento perché l’annullamento dell’aggiudicazione dell’appalto alla Balga non prevedeva l’automatico assegnamento alla seconda classificata, che peraltro non partecipò alle gare successivamente indette.

Nella decisione resa nota ieri, il Tar premette innanzitutto che non è ben chiaro il tipo di domanda che viene proposta dalla T3R. Anche se in sede di ottemperanza può essere proposta azione di risarcimento dei danni derivanti dalla impossibilità o comunque dalla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o dalla sua violazione o elusione, nel caso in questione va tenuto presente che – come affermato dalla sentenza del 28 novembre 2017 n. 5621, ormai passata in giudicato – dalla pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione alla Balga (la n. 1284 del 2017) «non discendeva alcun accertamento in ordine alla spettanza dell’appalto essendo piuttosto obbligo dell’amministrazione procedere alla rinnovazione parziale di essa (anche se era altresì precisato come questa fase di rinnovazione restasse “esterna” al giudicato); se poi si considera che la ricorrente essenzialmente identifica il danno con la mancata gestione del servizio a partire dalla data del suo affidamento in via di urgenza alla Balga s.r.l. e fino alla dichiarazione di fallimento che l’ha colpita, il Collegio ritiene che la ricorrente proponga essenzialmente una domanda di risarcimento del danno derivante dall’illegittimità dell’affidamento del servizio alla controinteressata (in pratica risarcimento del danno derivante dall’annullamento dell’aggiudicazione pronunciato dalla sentenza n. 1284 del 2017) piuttosto che di risarcimento del danno derivante dalla impossibilità di attuazione o dalla inattuazione del giudicato, tanto più che la mancata attuazione della sentenza (in pratica la mancata rinnovazione parziale del procedimento di gara che avrebbe potuto portare all’affidamento del servizio alla ricorrente quale seconda classificata) è in definitiva da ricondursi al provvedimento del 10 gennaio 2018 che ha annullato la gara (e che la ricorrente non ha impugnato né puntualmente contestato in ricorso). I giudici hanno quindi ritenuto che il ricorso fosse trattato con rito ordinario, recando una domanda di risarcimento del danno derivante dalla illegittimità dell’aggiudicazione della gara alla Balga. Sgombrato il campo dalle questioni di rito, il Collegio ha ritenuto che la domanda risarcitoria non possa essere accolta. «Il danno di cui la ricorrente chiede il risarcimento – si legge nella setenza – sarebbe infatti suscettibile di risarcimento solo se risultasse dimostrato che, in assenza dell’illegittimità accertata dalla sentenza n. 1284 del 2017, la gara sarebbe stata aggiudicata alla ricorrente. Così non è. Anzitutto può iniziare con l’osservarsi che la sentenza n. 1284 del 2017 nulla ha statuito in ordine alla spettanza dell’appalto, limitandosi ad annullare l’aggiudicazione nel presupposto dell’illegittimità della mancata esclusione della Balga per difetto di uno dei requisiti di ammissione; né siffatto accertamento si trova nella sentenza n. 5621 del 2017 che ha ritenuto che tale sentenza avesse “contenuti propriamente auto-esecutivi rescindenti (cioè annullamento dell’aggiudicazione in capo a soggetto privo di requisiti partecipativi)” e che, quindi, “la riedizione rescissoria della fase conclusiva annullata dal tar restasse esterna al giudicato in questione, in disparte l’ovvia precisazione del doveroso rispetto del decisum caducatorio da parte della stazione appaltante”; la sentenza poi affermava “in via collaborativa” che al fine di eseguire la sentenza l’amministrazione non avrebbe potuto procedere, come pure essa aveva adombrato nella sua richiesta di chiarimenti, a una rivalutazione delle offerte dovendo limitarsi al normale scorrimento della graduatoria salva la possibilità di annullamento dell’intera procedura “solo per motivate ragioni connesse ad un convincente giudizio di non convenienza dell’offerta (solo ex post) diventata di vertice” (opzione su cui è caduta la scelta dell’amministrazione, rimasta inoppugnata)». Il collegio giudicante guidato dal dottor Passoni prosegue scrivendo che «è chiaro però che, essendo il sistema di gara quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa con metodo aggregativo-compensatore, l’esclusione di uno dei concorrenti postulava la riformulazione dei punteggi sulla base delle valutazioni espresse dai commissari; in altri termini l’esclusione di un concorrente implicava la rinnovazione parziale delle operazioni di calcolo dei punteggi sulla base della formula del disciplinare di gara nel senso che, fermi restando i giudizi espressi dai commissari e i relativi coefficienti (non modificabili), andasse rieseguita l’operazione di riparametrazione». Sul punto, il disciplinare di gara prevedeva che i punteggi attribuiti da ciascun commissario per ciascun elemento di valutazione dovessero essere sommati riportando a uno la somma più alta e proporzionando a tale somma massima le somme calcolate per le altre offerte secondo una determinata formula matematica, così come il punteggio dell’offerta tecnica, risultava dall’applicazione di un’ulteriore formula. Applicate tali formule, previste dal bando, ai punteggi attribuiti dai commissari alle due offerte rimaste in gara (quella della ricorrente e quella dell’altro concorrente, la ditta Caruter),  e rideterminato il complessivo punteggio dei due concorrenti, risulta che la gara, in assenza di partecipazione della Balga (illegittimamente ammessa) sarebbe stata vinta dalla Caruter con il punteggio di 73,95, mentre la T3r avrebbe riportato il punteggio di 72,33. «Come si vede – concludono i giudici – se la Balga fosse stata esclusa, la gara sarebbe stata vinta dalla Caruter. Di conseguenza alla ricorrente T3R non spettava la cosiddetta utilità finale, cioè essa non si sarebbe aggiudicata la gara se la Balga fosse stata esclusa. Di qui l’infondatezza della domanda di risarcimento del danno derivante dalla mancata aggiudicazione. Il ricorso va quindi respinto. Le spese di giudizio possono essere interamente compensate in considerazione della particolarità della vicenda». Si conclude così una vicenda lunga ben tre anni, che ha caratterizzato in pratica l’intera permanenza della Balga alla gestione del servizio nel Comune di Lacco Ameno, che comunque non dovrà corrispondere alcun risarcimento a ciò che resta della T3R, i cui successi nei passati giudizi amministrativi furono sostanzialmente vittorie di Pirro, visto il dipanarsi della vicenda, fino alla sentenza pubblicata ieri

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