«Nessun protocollo può sostituirsi al giudice»

La Procura della Repubblica di Napoli e il Comune di Napoli hanno sottoscritto un Protocollo d’intesa finalizzato a rendere più efficace l’esecuzione degli ordini di demolizione dei manufatti abusivi attraverso una più stretta collaborazione istituzionale. L’obiettivo dichiarato è quello di superare le difficoltà operative checaratterizzano l’attività demolitoria e di assicurare una programmazione più efficiente degli interventi.  Accanto a queste finalità, tuttavia, il Protocollo ha suscitato un vivace dibattito tra gli operatori del diritto. La sua lettura, infatti, pone interrogativi che vanno ben oltre gli aspetti organizzativi e investono temi di particolare rilievo: il riparto delle competenze tra Procura e Comune, il ruolo attribuito agli organi dell’amministrazione, i criteri di individuazione delle priorità, la gestione delle procedure amministrative ancora pendenti e, più in generale, il rapporto tra efficienza dell’azione pubblica e garanzie previste dall’ordinamento. Ne parliamo con l’Avv. Bruno Molinaro, da anni impegnato in questa materia.

Avvocato, perché questo Protocollo sta facendo discutere?

«Perché non siamo di fronte ad un accordo destinato soltanto a disciplinare aspetti logistici o organizzativi. Il Protocollo costruisce un vero e proprio modello di gestione dell’esecuzione delle demolizioni. Non si limita a regolare il momento materiale dell’intervento demolitorio, ma disciplina anche tutto ciò che lo precede: la programmazione degli interventi, il coordinamento tra le amministrazioni coinvolte, la ricognizione delle procedure amministrative ancora pendenti e l’organizzazione complessiva dell’attività. Proprio questa ampiezza di contenuti lo distingue da un mero strumento di coordinamento operativo e rende necessario valutarne con particolare attenzione la portata e i limiti».

C’è un passaggio del Protocollo che, più di altri, le suscita perplessità?

«Sì. Direi il punto 3.2 dell’Intesa, nel quale il Comune si impegna a “completare ciascuna procedura con i provvedimenti prodromici alle attività demolitorie, al fine di minimizzare le ipotesi di contenzioso giudiziale, ove necessario, ivi inclusi i provvedimenti espressi di diniego delle istanze di condono inevase e improcedibili, eventualmente inoltrate ai sensi della legge n. 47/85 s.m.i., della legge n. 724/94 s.m.i. e della legge n. 326/03 s.m.i.», nonché delle istanze «per la regolarizzazione o sanatoria presentate ai sensi degli artt. 34-ter, 36 e 36-bis del d.P.R. n. 380 del 2001”. È probabilmente la disposizione che meglio di ogni altra rivela la filosofia di fondo del Protocollo. Nessuno mette in discussione il dovere del Comune di definire le istanze ancora pendenti. Si tratta di un obbligo che discende direttamente dalla legge. Ciò che suscita perplessità è, invece, la scelta di qualificare tali provvedimenti come “prodromici alle attività demolitorie” e di collegarli espressamente all’obiettivo di «minimizzare le ipotesi di contenzioso giudiziale». Ancora più preoccupante è l’espressione con cui il Protocollo richiama i “provvedimenti espressi di diniego delle domande di condono inevase”. È una formulazione che presta il fianco a un equivoco pericoloso: le domande di condono pendenti non sono ostacoli da rimuovere per rendere più agevoli le demolizioni, ma istanze che devono essere esaminate in modo imparziale per verificarne l’eventuale accoglibilità. Il riferimento espresso ai provvedimenti di diniego lascia intendere invece che tali domande siano considerate soprattutto un ostacolo all’esecuzione della demolizione». 

Ma cosa prevede, in realtà, la legge?

«Il quadro normativo è molto chiaro. Le procedure di condono e di sanatoria sono previste proprio per accertare se un’opera possa essere conservata oppure no e devono essere definite esclusivamente sulla base dei presupposti normativi che le disciplinano, nel rispetto dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa. La verifica dell’idoneità di una domanda di condono o di sanatoria a sospendere o impedire l’esecuzione della demolizione non compete all’amministrazione. È una valutazione riservata esclusivamente al Giudice dell’esecuzione, che deve esercitare tale potere in piena autonomia, sulla base della legge e delle concrete caratteristiche del procedimento amministrativo pendente. Proprio per questo appare improprio collegare la definizione delle domande di condono e di sanatoria all’obiettivo di agevolare l’esecuzione della demolizione o di ridurre il contenzioso. Nessun Protocollo può, neppure indirettamente, anticipare o condizionare il giudizio riservato al Giudice dell’esecuzione. Ciò non significa, naturalmente, che l’amministrazione possa omettere di pronunciarsi sulle istanze pendenti. Si tratta, come già ricordato, di un preciso obbligo di legge, ribadito anche dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza Paudicio c. Italia del 24 maggio 2007, pronunciata in relazione a una vicenda del Comune di Afragola. La definizione delle domande di condono costituisce, però, un obbligo autonomo dell’amministrazione e non può essere concepita come uno strumento funzionale all’esecuzione della demolizione né, tantomeno, alla riduzione del contenzioso giudiziale. Il rischio è che le domande di condono e di sanatoria vengano considerate non come procedimenti autonomi, disciplinati dalla legge e finalizzati ad accertare la possibile conservazione dell’opera, ma come ostacoli da rimuovere per rendere più agevole l’esecuzione della demolizione. Ed è proprio questa inversione della logica del sistema a suscitare le maggiori perplessità».

Il Protocollo attribuisce anche il potere di stabilire le priorità delle demolizioni. È questo, a suo giudizio, un punto chiave dell’accordo?

«Probabilmente sì. Anche qui non siamo più di fronte ad un semplice problema organizzativo. Stiamo parlando del potere di decidere quale immobile sarà demolito prima di un altro. È una scelta che incide direttamente sulla posizione dei cittadini e che, proprio per questo, avrebbe richiesto criteri rigorosamente predeterminati, oggettivi e verificabili. Il Protocollo richiama invece parametri come la prossimità territoriale, l’omogeneità degli interventi, le caratteristiche costruttive e altre esigenze organizzative. Si tratta certamente di elementi utili alla programmazione, ma che, per la loro ampiezza e genericità, lasciano inevitabilmente un significativo margine di discrezionalità. Quando si attribuisce un potere così incisivo, la trasparenza dei criteri costituisce essa stessa una garanzia. Quanto maggiore è la discrezionalità, tanto più rigorose devono essere le regole che ne disciplinano l’esercizio».

Tra le disposizioni del Protocollo ve n’è una che attribuisce al Sindaco un ruolo particolarmente significativo. Come valuta questo aspetto?

«L’esecuzione dell’ordine di demolizione costituisce un’attività che l’ordinamento attribuisce in via esclusiva al Pubblico Ministero. Il Protocollo, invece, assegna al Sindaco un ruolo di particolare rilievo nella concreta attuazione del programma demolitorio. Non sostengo che ciò sia, di per sé, illegittimo. Ritengo, però, che questa scelta debba essere valutata con particolare attenzione alla luce dei principi affermati dalla Corte di cassazione e, in particolare, della sentenza Monterisi del 1996, la quale ribadisce che il Pubblico Ministero non può delegare ad altri l’esercizio delle funzioni esecutive che la legge gli attribuisce direttamente. La vera questione, quindi, non è se il Comune debba collaborare – collaborazione che considero non solo legittima, ma anche fisiologica e auspicabile – bensì fino a che punto tale collaborazione possa spingersi senza alterare, anche solo sul piano sostanziale, il riparto delle competenze stabilito dall’ordinamento».

Se ho ben compreso, in questa materia Procura e Comune svolgono compiti che la legge tiene ben distinti. È corretto?

«Sì, assolutamente. Tuttavia, in alcuni passaggi il Protocollo sembra porre sullo stesso piano attività che l’ordinamento attribuisce a funzioni profondamente diverse e che la legge mantiene rigorosamente distinte. La Procura esercita una funzione giurisdizionale nell’ambito dell’esecuzione penale. Il Comune esercita una funzione amministrativa, che deve rimanere autonoma, imparziale e orientata esclusivamente all’applicazione della legge. Quando il Protocollo tende a far convergere queste attività in un’unica programmazione, sostanzialmente servile rispetto all’obiettivo delle demolizioni, il rischio è che si affievolisca quella distinzione di ruoli che rappresenta, prima ancora che una regola organizzativa, una fondamentale garanzia dello Stato di diritto».

Ha qualche dubbio anche sul fondamento normativo del Protocollo?

«Il Protocollo richiama l’articolo 15 della legge n. 241 del 1990, che disciplina gli accordi tra pubbliche amministrazioni per lo svolgimento in collaborazione di attività di interesse comune. È un richiamo che induce ad una ulteriore riflessione. La Procura della Repubblica, infatti, quando cura l’esecuzione di un ordine di demolizione non esercita una funzione amministrativa, ma una funzione giudiziaria. È quindi legittimo interrogarsi se quella disposizione costituisca davvero il fondamento normativo più appropriato per un Protocollo che coinvolge un’autorità giudiziaria».

Anche il ruolo attribuito al consulente tecnico della Procura appare particolarmente ampio.

«Sì, ed è un altro profilo che merita attenzione. Dal Protocollo emerge una figura tecnica cui vengono affidati compiti estremamente articolati: sopralluoghi, ricognizioni, verifiche, stime economiche, supporto alla formazione dei programmi di demolizione e assistenza durante l’esecuzione degli interventi. È evidente che un’attività così complessa richieda competenze tecniche di alto livello. Proprio per questo, però, occorre mantenere separata la funzione di supporto tecnico dalle decisioni che spettano agli organi cui la legge attribuisce i relativi poteri. Quanto più si amplia il ruolo del consulente, tanto più diventa importante delimitarne con chiarezza le funzioni, evitando qualsiasi sovrapposizione con le competenze proprie dell’autorità giudiziaria o dell’amministrazione».

Il Protocollo prevede che “per ogni controversia derivante dall’interpretazione o dall’esecuzione dell’accordo è competente in via esclusiva il Foro di Napoli”. Che significato attribuisce a questa previsione?

«Il Protocollo individua convenzionalmente il Foro di Napoli per le eventuali controversie. Si tratta di una previsione che può suscitare qualche dubbio sul piano strettamente tecnico, perché le regole sulla competenza giurisdizionale sono normalmente stabilite dalla legge e non dalla volontà delle parti. Per capire il problema basta un esempio. Se domani dovesse nascere una controversia tra la Procura e il Comune sull’attuazione del Protocollo, non sarebbe quella clausola a stabilire quale giudice debba decidere la causa. Sarebbe comunque la legge a individuare il giudice competente e, ove ricorressero i presupposti previsti dall’ordinamento, la competenza potrebbe persino essere attribuita ad un ufficio giudiziario diverso. Basti pensare che il nostro ordinamento contempla perfino l’istituto della “legittima suspicione”, che nei casi eccezionali consente il trasferimento di un processo ad altro giudice proprio per garantire l’imparzialità e la serenità del giudizio. Non credo, tuttavia, che sia questo il vero nodo della questione. Quella clausola rappresenta piuttosto un ulteriore indice del fatto che il Protocollo affronta temi giuridicamente molto complessi, alcuni dei quali avrebbero probabilmente richiesto una riflessione più approfondita».

In conclusione, qual è il giudizio che si sente di esprimere su questo Protocollo?

«Il Protocollo persegue un obiettivo certamente condivisibile: rendere più efficace l’esecuzione degli ordini di demolizione attraverso una più stretta collaborazione tra Procura e Comune. Le criticità che ho evidenziato non riguardano questo obiettivo, ma il percorso individuato per raggiungerlo. L’efficienza dell’azione pubblica è certamente un valore fondamentale. Ma, in uno Stato di diritto, anche il modo in cui la si persegue deve sempre rimanere entro i confini tracciati dalla legge».